El presente artículo trata de abordar la posibilidad de acudir al mecanismo de la prueba preconstitutida de la víctima de un delito contra la libertad sexual, como manifestación del respeto a su dignidad considerando a su vez el debido sometimiento a las reglas esenciales del procedimiento penal español. Esta cuestión abre la consideración a la prueba preconstituida de las víctimas mayores de edad y a la franja de edad entre los 14 a 18 años. Partimos por ello de una breve exposición sobre estas reglas generales para abordar a continuación desde la perspectiva del derecho nacional e internacional este modo de producción de la prueba en fase de instrucción y su traslado al ámbito del plenario.
La reforma operada en el artículo 26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito operado por por el apartado siete de la disposición final duodécima de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual lo dejo ahora redactado del siguiente tenor literal:
En el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito.
En particular, serán aplicables las siguientes:
a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas.
El art. 24 de la Constitución española de 1978 ha establecido la presunción de inocencia como derecho fundamental, que vincula a todos los poderes públicos y respecto del que cualquier ciudadano puede recabar su tutela (artículo 53 CE).
El Tribunal Supremo (TS) ha señalado en su Sentencia núm. 137/1988, de 7 de julio, que
«la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que el art. 24.2 de la Constitución reconoce y garantiza a todos. En virtud del mismo, una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, producida con las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo».
De la misma manera, el TC ha declarado, en sus Sentencias 31/1981, de 28 de julio, 254/1988, de 21 de diciembre y 3/1990, de 15 de enero, que
“la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que puede deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo en principio realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral”.
Así pues, la existencia de prueba de cargo es el primer factor que ha de ser tenido en cuenta para destruir la presunción de inocencia, prueba que ha de ser practicada en el juicio oral, esto es, cumpliendo los requisitos de publicidad, inmediación y contradicción, así como confiriendo las mismas posibilidades de actuación a defensa y acusación.
Sin embargo, en los casos de violencia de género, y en concreto en las tipologías propias de los delitos contra la libertad sexual, en muchas de las ocasiones, los hechos delictivos se cometen en el domicilio o entorno familiar, lo que implica que sólo la víctima y, a veces, personas de dicho entorno, han presenciado los hechos, de modo tal que los únicos testigos de los mismos son, en muchas ocasiones, la propia víctima y otros familiares, incluso hijos menores, lo que confiere enorme valor a un conjunto de pruebas preconstituidas de carácter documental que puede practicar el juez de instrucción y su personal colaborador, policía judicial y el Ministerio Fiscal, sobre hechos irrepetibles que no pueden ser trasladados, mediante medios de prueba ordinarios, al momento de realización del juicio oral .
En el proceso penal, en el que es preciso garantizar los inalienables derechos del acusado, cualquier merma o restricción de los derechos de defensa y contradicción solo puede acordarse con arreglo a un protocolo de precauciones caracterizado por la excepcionalidad, la judicialidad, la proporcionalidad y, generalmente, la fundamentación de la decisión.
La problemática de la validez y de la gradación del valor de las pruebas preconstituidas se acentúa en los procesos penales relativos a violencias sexuales, pues la relación de los testigos, en muchos casos la propia víctima e hijos menores, con los acusados, hace muy difícil conciliar las garantías que el derecho de defensa de éste impone con la habilidad de aquéllas para sostener o fundar una sentencia de condena, ya que los atestados policiales, los partes de asistencia sanitaria, de los médicos forenses y otros elementos de similar carácter no resultan decisivos por sí mismos para desvirtuar la presunción de inocencia si no van acompañados de la declaración de la víctima, y eventualmente de testigos, prestadas con los requisitos necesarios para acceder al juicio oral en condiciones de que sea tenida en cuenta por el tribunal, esto es, que además de haberse realizado a presencia judicial y bajo la fe del Secretario, cuenten con los caracteres que, para una prueba válidamente preconstituida, «garantizando la posibilidad de contradicción de las partes», exige el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre presencia del procesado y del abogado de su defensa, así como del Ministerio Fiscal, proporcionando a los mismos la oportunidad de hacerle al denunciante o querellante las repreguntas que tuvieran por conveniente y el Juez declarara pertinentes.
El TEDH ha entendido en la sentencia 14 de diciembre de 1999 (Caso A.M. contra Italia), que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, «sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (…). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (…)». Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, 40), que
«los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario«.
Así pues, la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas.
La doctrina del Tribunal Constitucional establece como regla general que la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la practicada en el juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de juicio, intervenidos por el Juez de instrucción, bajo los principios de contradicción y defensa y que se introduzca en el acto de juicio mediante la lectura de documentos.
Sánchez de la Cruz, Mª Dolores. LA PRECONSTITUCIÓN DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIAS SEXUALES. Una puerta abierta a las víctimas mayores de 14 años y la prueba preconstituida de su testimonio
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